per la tutela dei diritti umani e per lo studio del danno alla persona

La testimonianza scritta, la consulenza tecnica e le altre modifiche sul versante probatorio

Relazione del Cons. M. Conte nell’incontro di studi sul nuovo processo civile organizzato a Palermo in data 8 giugno dal CSM

 

Introduzione
A distanza di quasi vent’anni dall’ultima vera Novella, ovverosia quella del 1990, ci troviamo a commentare quello che, come stato definito dal Ministro della Giustizia nella presentazione avvenuta lo scorso 27 maggio a Palermo, è una sorta di guanto di sfida del legislatore al principale nemico della giustizia civile, ovverosia la lentezza.
E del resto non si può discutere, come meglio si vedrà in conclusione, che l’intento del legislatore sia quello di dare una “picconata”, sempre per restare in termini cari a politici, alla montagna dei cinque milioni di processi civili pendenti nei nostri Tribunali.
Non intendo tornare su quanto è stato egregiamente riferito sui tratti generali della riforma da chi mi ha preceduto.
Mi preme soltanto evidenziare, in questa breve introduzione e prima di entrare in medias res, che lo sforzo del legislatore è sicuramente apprezzabile e, per molti aspetti che di qui a poco evidenzierò, condivisibile e ciò non soltanto con riferimento alla materia dell’istruzione probatoria ma soprattutto con riferimento alla fase della decisione ed alla stesura delle motivazioni delle sentenze.
 

La testimonianza scritta

Istituto da più parti invocato, la testimonianza scritta costituisce il tentativo da parte del nostro legislatore di uniformare il nostro sistema ad alcuni modelli già esistenti in Europa.
Per comodità espositiva e di lettura riporto il testo integrale della norma in questione.
 

“Il giudice, su accordo delle parti, tenuto conto della natura della causa e di ogni altra circostanza, può disporre di assumere la deposizione chiedendo al testimone, anche nelle ipotesi di cui all'articolo 203, di fornire, per iscritto e nel termine fissato, le risposte ai quesiti sui quali deve essere interrogato.
Il giudice, con il provvedimento di cui al primo comma, dispone che la parte che ha richiesto l'assunzione della prova predisponga il modello di testimonianza in conformità agli articoli ammessi e lo faccia notificare al testimone.
Il testimone rende la deposizione compilando il modello di testimonianza in ogni sua parte, con risposta separata a ciascuno dei quesiti, e precisa quali sono quelli cui non è in grado di rispondere, indicandone la ragione.
 Il testimone sottoscrive la deposizione apponendo la propria firma autenticata su ciascuna delle facciate del foglio di testimonianza, che spedisce in busta chiusa con plico raccomandato o consegna alla cancelleria del giudice.
Quando il testimone si avvale della facoltà di astensione di cui all'articolo 249, ha l'obbligo di compilare il modello di testimonianza, indicando le complete generalità e i motivi di astensione.
Quando il testimone non spedisce o non consegna le risposte scritte nel termine stabilito, il giudice può condannarlo alla pena pecuniaria di cui all'articolo 255, primo comma.
Quando la testimonianza abbia ad oggetto documenti di spesa già depositati dalle parti, essa può essere resa mediante dichiarazione sottoscritta dal testimone e trasmessa al difensore della parte nel cui interesse la prova è stata ammessa, senza il ricorso al modello di cui al secondo comma.
Il giudice, esaminate le risposte, può sempre disporre che il testimone sia chiamato a deporre davanti a lui o davanti al giudice delegato”
(art. 257 bis c.p.c.)
 

La ratio della norma risulta abbastanza evidente, come sottolineato dalla stessa Relazione del Ministro della Giustizia al DDL 1441 bis/2008, atteso che la disposizione in esame offre “la possibilità per il giudice di acquisire la deposizione del testimone anche per iscritto, attraverso la compilazione di un modulo contenente i capitoli di prova diretta e contraria, sui quali il testimone è chiamato a deporre, ferma rimanendo però la possibilità per il giudice, esaminate le risposte fornite per iscritto, di chiamare il testimone a deporre davanti a lui”, con ciò evitando “le numerosissime deposizioni puramente ricognitive”.
Altro passo della Relazione suddetta evidenzia come tale istituto risponda ad un’esigenza di uniformarsi alla prassi già esistente nell’Unione Europea: “L'Europa richiede un processo civile scevro di orpelli, semplificato nelle formule procedimentali ed asciutto. La testimonianza scritta rappresenta un notevole passo in avanti, senza, con ciò, incidere in alcun modo sulle garanzie essenziali del processo.”.
Se questa è l’ottica del legislatore del 2009, occorre esaminare la portata di tale novità.
Nella sua stesura originaria il primo comma dell’art. 257 bis prevedeva la possibilità di utilizzare tale istituto soltanto nella cause aventi ad oggetto diritti disponibili.
Detto inciso è stato poi soppresso nella formulazione definitiva, ritenendo lo stesso probabilmente superfluo, nonché sufficiente garanzia per le parti la circostanza che tale strumento possa essere utilizzato soltanto sull’accordo delle stesse.
Ciò posto si possono evidenziare, in questo caso, alcune fasi processuali scandite dalla norma.
A) Prima fase è costituita dalla richiesta della prova testimoniale scritta, che deve provenire dalla parte, la quale ha l’onere, oltre che di indicare gli articolati sui quali richiede la prova medesima, anche di predisporre il modello di testimonianza, che verrà poi completato in conformità agli articoli ammessi.
B) Seconda fase è quella della valutazione dell’ammissibilità e della rilevanza, che viene, come di consueto, compiuta dal giudice, il quale, in questo caso, deve previamente sentire le parti, che devono essere d’accordo, nonché valutare ogni circostanza, relativa alla natura della causa o ad altri elementi.
Assolutamente evidente appare l’utilizzo di tali precauzioni, in quanto il legislatore, stante l’apparente dismissione di poteri da parte del giudice, il quale consente la formazione della prova in un luogo diverso da quello naturale, cioè il processo, impone all’organo giudicante una particolare cautela nell’ammissione della prova testimoniale per iscritto, richiedendogli di valutare ogni possibile controindicazione a tale espediente.
C) Terza fase è quella della ammissione vera e propria, nella quale il giudice non si limita soltanto ad indicare i capitolati su cui verterà la prova, ma aggiunge, altresì, l’ordine alla parte richiedente di notificare il modello predisposto dalla stessa, su cui si tornerà funditus tra breve, ed anche il termine entro il quale il teste è chiamato a rispondere.
Va, fin d’ora, sottolineato che dette indicazioni devono essere assai precise, onde consentire al teste di non avere dubbi di sorta nelle risposte.
D) Quarta fase è quella della risposta scritta fornita dal teste.
Il legislatore prevede, invero, varie possibilità per il teste: 1) Risposte complete, che si hanno quando il soggetto chiamato a deporre risponde a tutte le domande contenute nel modello che gli è stato spedito dalla parte; 2) Risposte incomplete, quando il teste si limita a rispondere soltanto ad alcuni quesiti. In questo caso la norma impone al soggetto chiamato a deporre di indicare le ragioni per cui non risponde ad alcune delle domande; 3) Astensione del teste, che opera quando il teste ritenga di doversi trovare in una delle cause previste dall’art. 249 c.p.c. Qualora si verifichi tale situazione, questi ha comunque l’obbligo di compilare il modello di testimonianza, indicando le complete generalità e i motivi di astensione; 4) Mancata risposta o spedizione da parte del teste, che si ha quando lo stesso non spedisce o non consegna le risposte scritte nel termine stabilito. In questo caso è prevista la possibilità per il giudice di condannare lo stesso alla pena pecuniaria di cui all'articolo 255, primo comma, c.p.c.
Con riguardo al modello di testimonianza scritta, va ricordato che il legislatore ha previsto, con l’introduzione dell’art. 103 bis disp. att., uno schema ben preciso, che sarà disciplinato da un decreto attuativo dello stesso Ministro della Giustizia.
Anche in questo caso appare opportuno riportare il testo integrale della disposizione.
 

“La testimonianza scritta è resa su di un modulo conforme al modello approvato con decreto del Ministro della giustizia, che individua anche le istruzioni per la sua compilazione, da notificare unitamente al modello. Il modello, sottoscritto in ogni suo foglio dalla parte che ne ha curato la compilazione, deve contenere, oltre all'indicazione del procedimento e dell'ordinanza di ammissione da parte del giudice procedente, idonei spazi per l'inserimento delle complete generalità del testimone, dell'indicazione della sua residenza, del suo domicilio e, ove possibile, di un suo recapito telefonico. Deve altresì contenere l'ammonimento del testimone ai sensi dell'articolo 251 del codice e la formula del giuramento di cui al medesimo articolo, oltre all'avviso in ordine alla facoltà di astenersi ai sensi degli articoli 200, 201 e 202 del codice di procedura penale, con lo spazio per la sottoscrizione obbligatoria del testimone, nonché le richieste di cui all'articolo 252, primo comma, del codice, ivi compresa l’indicazione di eventuali rapporti personali con le parti, e la trascrizione dei quesiti ammessi, con l'avvertenza che il testimone deve rendere risposte circostanziate a ciascuna domanda e deve altresì precisare se ha avuto conoscenza dei fatti oggetto della testimonianza in modo diretto o indiretto.
Al termine di ogni risposta è apposta, di seguito e senza lasciare spazi vuoti, la sottoscrizione da parte del testimone.
Le sottoscrizioni devono essere autenticate da un segretario comunale o dal cancelliere di un ufficio giudiziario. L'autentica delle sottoscrizioni è in ogni caso gratuita, nonché esente dall’imposta di bollo e da ogni diritto”.
(art. 103 bis disp. att. c.p.c.)
 

Nella prima versione tale norma prevedeva che ad autenticare la sottoscrizione, gratuitamente, fossero anche i notai, mentre nel testo definitivo soggetti legittimati ad autenticare sono rimasti soltanto i segretari comunali ed i cancellieri.
Del tutto evidenti appaiono le ragioni di tale soppressione, diretta a salvaguardare una categoria assai importante, come quella dei notai, da un’attività del tutto amministrativa, come quella in esame.
L’autenticazione delle sottoscrizioni è sempre gratuita, nonché esente da imposta di bollo e da ogni diritto.
L’intendimento, in ogni caso, è quello di coniugare esigenze di celerità e deflazione del carico dei Tribunali con quelle di garanzia di genuinità della prova medesima.
In ognuna delle prime tre ipotesi, il teste è altresì tenuto a sottoscrivere la deposizione, apponendo la propria firma autenticata su ciascuna delle facciate del foglio di testimonianza e spedisce la stessa in busta chiusa con plico raccomandato o consegna alla cancelleria del giudice.
Il modello può essere evitato quando la testimonianza abbia ad oggetto documenti di spesa già depositati dalle parti, in quanto in tal caso è evidente il richiamo a questi ultimi.
Era stato, altresì, inizialmente previsto che la testimonianza avente ad oggetto documenti di spesa già depositati dalle parti potesse essere raccolta dal difensore della parte senza il ricorso al modello standard, mentre il testo definitivo dell’art. 257 bis è tornato al generale sistema della trasmissione della dichiarazione redatta dal teste al difensore.
E) Quinta ed ultima fase è quella della valutazione, nella quale il giudice prende cognizione delle risposte fornite dal teste. La norma prevede, in questo caso, una sorta di riappropriazione da parte dell’organo giudicante del potere di controllo del processo, il quale, qualora abbia delle perplessità su alcune delle risposte medesime, può sempre disporre che il testimone sia chiamato a deporre davanti a lui o davanti al giudice delegato.
Così come strutturato, l’istituto della testimonianza scritta presenta indiscutibili pregi, atteso che un corretto utilizzo dello stesso potrebbe sicuramente importare una deflazione del carico gravante sui Tribunali.
Le perplessità dell’interprete nascono, ad ogni modo, come di sovente accade, proprio dall’attuazione concreta di tale mezzo, nell’ottica di un generale crescente dubbio sulla genuinità di questo strumento probatorio, che risente inevitabilmente della profonda crisi di valori della società moderna.
Perché se, da un lato, è vero che assumere la testimonianza per iscritto e fuori dalla aule di giustizia può sicuramente far guadagnare tempo, d’altra parte non può negarsi come tale sistema agevoli ulteriormente le deposizioni c.d. concordate, nelle quali i testi dichiarano ciò che la parte vuol fargli dichiarare, perfettamente consapevoli del fatto che difficilmente potrà accertarsi il falso.
E tale pericolo, invero, non ritenersi scongiurato sulla scorta della previsione per il giudice di richiamare il teste, perché, così opinando, si finirebbe per caricare l’organo giudicante di un ulteriore onere, cioè quello di intuire, prima della decisione, se una deposizione, cui lo stesso non ha assistito, è veridica oppure no, quasi come se fosse una sorta di mago.
 


La consulenza tecnica

Le novità introdotte in materia di consulenza tecnica dal legislatore del 2009 hanno recepito alcune c.d. prassi virtuose, già attuate da qualche anno in alcuni Tribunali. La prima novità è rappresentata dalla modifica del primo comma dell’art. 191 c.p.c., che viene sostituito dal seguente testo: “Nei casi previsti dagli articoli 61 e seguenti il giudice istruttore, con ordinanza ai sensi dell’articolo 183, settimo comma, o con altra successiva ordinanza, nomina un consulente, formula i quesiti e fissa l’udienza nella quale il consulente deve comparire.”.

In sostanza il giudice, fin dalla nomina del consulente, deve indicare il quesito da formulare, circostanza, questa, che trovava, come già accennato, nella pratica, molti proseliti.

Ma la novità principale va, senz’altro, individuata nella fase conclusiva della consulenza.
E’ a tutti noto che il momento conclusivo degli accertamenti compiuti dal consulente tecnico é costituito dalla redazione materiale della consulenza, nella quale il tecnico designato dal giudice trasfonde i risultati della propria attività compiuta.
Il deposito della consulenza importa, infatti, la fine dell’incarico delegato all’esperto nominato dal giudice, anche se, in linea teorica, la sua figura di ausiliario del giudice gli imporrebbe un’assistenza continua all’organo giudicante nel corso di tutto il processo.
Il legislatore del 2009 ha modificato il terzo comma dell’art. 195, prevedendo che “La relazione deve essere trasmessa dal consulente alle parti costituite nel termine stabilito dal giudice con ordinanza resa all'udienza di cui all'articolo 193. Con la medesima ordinanza il giudice fissa il termine entro il quale le parti devono trasmettere al consulente le proprie osservazioni sulla relazione e il termine, anteriore alla successiva udienza, entro il quale il consulente deve depositare in cancelleria la relazione, le osservazioni delle parti e una sintetica valutazione sulle stesse.”, con ciò codificando quanto avveniva già in via di prassi.
L’intento, anche in questo caso, è quello di contenere i tempi del processo, evitando in sostanza quel inutile rinvio che le parti erano solite chiedere per l’esame della relazione peritale, come si evince in maniera chiara da un passo della Relazione al suddetto testo di legge, in cui si sottolinea “La razionalizzazione dei tempi di espletamento delle consulenze tecniche d'ufficio, eliminando la prassi dei rinvii di udienza per la formulazione dei quesiti al consulente e per il deposito di memorie contenenti osservazioni alla relazione di consulenza.”.
Va, a tal proposito, ricordato che il D.P.R. 13.2.2001 n. 123 ha introdotto una nuova forma di redazione della consulenza, e precisamente quella informatica, con deposito per via telematica e sottoscrizione con forma digitale, nel rispetto delle regole che disciplinano tale nuovissimo settore.
Un’ulteriore importante novità è stata introdotta dal legislatore del 2009 con riguardo alle modalità di deposito
La relazione di consulenza deve essere trasmessa alle parti costituite, unitamente ai documenti utilizzati per la redazione della stessa, entro il termine indicato nel provvedimento di nomina.
Le parti costituite, entro un termine stabilito dal giudice nel provvedimento di nomina, possono presentare delle osservazioni scritte al consulente, quindi quest’ultimo, in un termine sempre antecedente all’udienza fissata, provvederà al deposito della consulenza, delle osservazioni delle parti e di una sintetica valutazione delle stesse.
Tale modifica è assai apprezzabile ed importa una considerevole riduzione dei tempi.
Gli eventuali ritardi nel deposito, di contro, possono importare non soltanto delle sanzioni di carattere economico, come la riduzione del compenso ai sensi dell’art. 52 D.P.R. 115/2002, ma anche la possibile sostituzione del consulente.
Tali sanzioni non si applicano quando il ritardo sia giustificato o, comunque, sia stato tempestivamente comunicato al giudice.
Va, inoltre, segnalata la modifica dell’art. 23 disp. att. c.p.c., con l’inserimento della previsione che ogni consulente iscritto all’albo non possa avere incarichi in misura superiore al 10 % di quelli affidati dall’ufficio e garantendo la massima trasparenza nell’assegnazione degli incarichi medesimi, anche a mezzo di strumenti informatici.


Altre modifiche sul versante probatorio

Una delle novità maggiormente significative in tema di istruzione probatoria è costituita dalla modifica di una delle norme basilari in tema di istruzione probatoria, ovverosia l’art. 115 c.p.c.
Ecco il nuovo testo della norma.

“Salvi i casi previsti dalla legge, il giudice deve porre a fondamento della decisione le prove proposte dalle parti o dal pubblico ministero, nonché i fatti non specificatamente contestati dalla parte costituita.
Il giudice può tuttavia, senza bisogno di prova, porre a fondamento della decisione le nozioni di fatto che rientrano nella comune esperienza”
(art. 115 c.p.c.)

Occorre, a questo punto, esaminare lo stato dell’arte proprio con riferimento ai c.d. fatti non contestati, cioè quelli sui quali le parti, sostanzialmente, concordino o, comunque, non vi sia opposizione, con conseguente venir meno di qualsiasi onere probatorio sul punto.
Secondo l’orientamento giurisprudenziale dominante, la non contestazione deve ricavarsi in maniera espressa o, in ogni caso, assai evidente, non potendosi, di contro, desumere da un mero atteggiamento silente (secondo Cass. 12.2.2004, n. 2699, MGC, 2004, f. 2 una circostanza dedotta da una parte può ritenersi pacifica - in difetto di una norma o di un principio che vincoli alla contestazione specifica - se essa sia esplicitamente ammessa dalla controparte o se questa, pur non contestandola in modo specifico, abbia improntato la difesa su circostanze o argomentazioni incompatibili col suo disconoscimento. Quando invece la mancata espressa contestazione della circostanza si fonda sull’assunto della non pertinenza del fatto dedotto al giudizio in corso, l’attore non è esonerato dall’onere di provare il fatto stesso e, in mancanza di tale prova, il ricorso alle presunzioni è rimesso alla discrezionalità del giudice di merito, il cui apprezzamento è insindacabile in sede di legittimità, se adeguatamente e correttamente motivato).
Di recente, peraltro, la Suprema Corte ha evidenziato come tale principio operi soltanto per le cause introdotte dopo la Novella del 1990 (così Cass. 8.2.2008, n. 3127, GaD, 2008, 18, 80 per cui il cosiddetto principio di non contestazione non può trovare applicazione con riguardo alle controversie promosse, in primo grado, anteriormente all’entrata in vigore della legge n. 353 del 1990).
La recente modifica realizzata dal legislatore del 2009 ha parificato i fatti non specificatamente contestati ai fatti notori, esonerando dall’onere probatorio la parte che li ha addotti.
La lettera della norma sembrerebbe far propendere per la tesi estensiva, che ricomprende i fatti non contestati sia in modo espresso che in modo tacito, soprattutto nell’ottica di quel generale contenimento dei tempi che la mancata contestazione obiettivamente realizza.
Altra novità la si trova nell’ambito di un mezzo di prova non particolarmente utilizzato, quale l’ispezione.
Il legislatore del 2009 ha, invero, modificato il terzo comma dell’art. 118 c.p.c., stabilendo che se il rifiuto proviene da un terzo estraneo al processo, il giudice può condannarlo a una pena pecuniaria che va da un minimo di euro 250 ad un massimo di euro 1500, adeguando ai tempi l’irrisoria sanzione di 5 euro in precedenza prevista.
Ulteriore novità che lambisce il sistema delle prove è costituita dall’abrogazione dell’art. 184 bis c.p.c., che consentiva la rimessione in termini alle parti costituite.
L’eliminazione, in realtà, è compensata dall’introduzione del secondo comma dell’art. 153 (“La parte che dimostra di essere incorsa in decadenze per causa ad essa non imputabile può chiedere al giudice di essere rimessa in termini. Il giudice provvede a norma dell'articolo 294, secondo e terzo comma.”), che in pratica reintroduce il medesimo meccanismo.
Una correzione è stata poi apportata dal legislatore all’art. 249 c.p.c., con il corretto richiamo agli artt. 200, 201 e 202 c.p.p., che disciplinano, rispettivamente, il segreto professionale, il segreto d’ufficio ed il segreto di Stato.
Altra novità è stata introdotta nell’art. 255, con modifica del secondo comma, che ha previsto un adeguamento delle sanzioni pecuniarie a carico del teste che non si presenta senza giustificato motivo (“In caso di ulteriore mancata comparizione senza giustificato motivo, il giudice dispone l'accompagnamento del testimone all'udienza stessa o ad altra successiva e lo condanna a una pena pecuniaria non inferiore a 200 euro e non superiore a 1.000 euro.”).
Ultima novità introdotta dal legislatore del 2009 in tema di prove è costituita dall’inserimento dei documenti nel divieto previsto dal comma 3 dell’art. 345 c.p.c. (“Non sono ammessi nuovi mezzi di prova e non possono essere prodotti nuovi documenti, salvo che il collegio non li ritenga indispensabili ai fini della decisione della causa ovvero che la parte dimostri di non aver potuto proporli o produrli nel giudizio di primo grado per causa ad essa non imputabile.”).
Si tratta, anche in questo caso, di una riforma che ha recepito una prassi ormai consueta.
Tra le modifiche ventilate, ma poi mai attuate, vi era stata anche quella oggetto di grosso dibattito relativa al sesto comma dell’art. 183, nella quale, prendendo sempre a modello il rito del lavoro, si inseriva l’inciso “il giudice, ove sussistano giusti motivi, può concedere”, eliminando, in sostanza, l’automatismo nell’attribuzione dei termini in questione.
L’introduzione in oggetto, che, in pratica, alterava profondamente la scansione dei tempi del processo, introducendo un indiscutibile compressione degli stessi, è stata abbandonata dal legislatore sulla scorta delle prevedibili lamentele corporative.
L’idea di fondo della riduzione dei tempi del processo è stata, in ogni caso, trasfusa nell’art. 81 bis delle disposizioni di attuazione al codice di procedura civile.
Detta norma, invero, introduce nel nostro ordinamento la figura del calendario del processo, programmato congiuntamente da tutti i soggetti del processo, verosimilmente nella stessa udienza di cui all’art. 183 o, comunque, quando il giudice provvederà sulle istanze istruttorie avanzategli dalle parti.
Appare evidente la natura sistematica della disposizione in esame, la quale, ad ogni modo, ad avviso di chi scrive, è un segnale assai importante del legislatore, che invita tutti i soggetti del processo ad un deciso cambiamento di rotta rispetto al passato, con una precisa e dinamica scansione dei tempi.
Ed è questa, probabilmente, la sfida che si trova davanti il giudice del ventunesimo secolo.
Non si possono, invero, negare la difficoltà logistiche e di mezzi in cui tutti gli operatori del diritto si trovano ad operare, ma, d’altra parte, non si può neanche disconoscere che questa situazione sta diventando tristemente un comodo alibi, mentre buona parte delle responsabilità delle lungaggini del processo vanno individuate proprio in coloro che questo strumento manovrano.
Accelerare i tempi, in fondo, non soltanto consente di operare sulla quantità ma in molti casi permette anche di fornire un’adeguata qualità.
Sempre, in ogni caso, si avvantaggia l’utente del servizio di giustizia, cioè il cittadino, al quale tutti noi operatori del diritto abbiamo il dovere di garantire un servizio efficiente.

Mario Conte

associazione valore uomo

Napoli
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