per la tutela dei diritti umani e per lo studio del danno alla persona

Medicina Forense

IL MEDICO-LEGALE ED IL NUOVO DANNO BIOLOGICO

Il danno biologico è un istituto giuridico di pura costruzione giurisprudenziale che fotografa nei minimi dettagli la situazione in cui, per molto tempo, ha vissuto la ns. società.

Le istanze di tutela di situazioni giuridicamente rilevanti, ma non codificate né regolamentate, sono come un fiume in piena che pressa la diga di contenimento: è chiaro che, come prima o poi le acque sfondano, analogamente accade per tutte quelle situazioni che, pur meritevoli di tutela, tuttavia per ignavia o per impasse politica, non riescono a trovare naturale sbocco nel loro laboratorio precostituito, ossia nel Parlamento.

Ecco che allora il Magistrato - il vero garante dei diritti del quisque de populo con la mediazione dell’Avvocato - avverte l’esigenza di far entrare dalla porta supplementare (che purtroppo però, sovvertendo l’ordine Costituzionalmente previsto, sta divenendo la regola) nell’Ordinamento giuridico la tutela di quei diritti inviolabili per eccellenza che attengono alla salute, al benessere psico-fisico ed alla manifestazione della personalità ,anzi potremmo dire, sinteticamente, ai diritti che compongono il diritto unico della personalità.

Questa è l’operazione nota come la nomofilachia: ben venga, essa, come extrema ratio, ma guai a farla divenire la regola ove si tenga conto, come dicevano i ns. saggi progenitori latini, dell’altro, pericolosissimo motto tot capita tot sententiae.

E’ evidente l’anarchia che può conseguire ad un uso indiscriminato del principio della nomofilachia!!! Ed allora ben vengano le certezze, intese però non come sbarramenti ma come postulati di minima dai quali e sui quali basarsi per dare giustizia ai casi concreti, altrimenti si corre il rischio di creare delle voragini e degli scollamenti insanabili tra le esigenze di giustizia e la società civile che le formula.

I fermi principi di diritto contenuti nei primi due atti ufficiali del ns. legislatore sul danno biologico se da un lato sono serviti per conferire una veste definitiva ad un istituto di creazione giurisprudenziale, dall’altro hanno una volta di più evidenziato come i lunghi e tortuosi processi genetico-formativi delle leggi rendano queste ultime come dei neonati figli di molti padri dei quali si intravedono i lineamenti del viso ma non se ne apprezza la fisionomia complessiva o l’intero corpo: tali appaiono il d.lgs 38/2000 (cd. di riforma INAIL) e la leggina 57/2001 sulla R.C.A. peraltro ancora parzialmente non operativa per effetto della sua incompletezza (mancano le necessarie tabelle di valutazione medico-legale).

Ma qual è il principio espresso da entrambe quelle due norme che fa ripiombare indietro di 15 anni l’intero sistema del danno alla persona, annullando tutti gli sforzi compiuti dalle Magistrature di merito e di legittimità di costruire una categoria unitaria del tertium genus del danno alla persona, (quello del danno biologico) oltre cioè a quello patrimoniale ed a quello non patrimoniale alias danno morale?

La risposta è: il danno biologico non è più quel danno contenitore che poteva da solo racchiudere tutte la conseguenze nocive della persona che non fossero quelle espresse dagli altri due generi, ma è la lesione dell’integrità psico-fisica medicalmente accertabile!!! In un sol colpo il doppio atto normativo ha risolto l’annosa disputa (per la verità solo dottrinaria) se la personalizzazione del danno con la previsione di tutte le reali incidenze delle dinamiche relazionali spettasse al medico-legale o al magistrato.

Ebbene il legislatore ha risolto la querelle in favore del magistrato limitando l’operato del medico-legale a tutto quanto medicalmente accertabile. La questione è di enorme rilevanza, perché, così operando, il legislatore ha di fatto detto al magistrato che deve rinunciare in tale operazione di personalizzazione, ad avvalersi della preziosa collaborazione dell’esperto suo ausiliario e che deve invece fare da sé valutando caso per caso le circostanze personali .

Circostanze, però, la cui allegazione è affidata alla parte stessa sulla quale grava il noto principio dell’ onus probandi incumbit ei qui agit non qui negat , lasciando la netta sensazione che dopo tale riforma ognuno rimarrà arbitro del proprio destino, nel senso che il risarcimento non potrà essere ingessato da rigidi schemi medico-legali precostituiti o scientificamente inoppugnabili ma neppure potrà ricevere aiuto da questi ultimi nel caso di colposa mancata alligazione al processo delle conseguenze di un evento.

La consulenza medico-legale esce quindi completamente modificata nel suo ruolo e nel suo rapporto con tutto il danno alla persona e con il danno biologico,in particolare; e ciò soprattutto ove si tenga conto delle enormi linee grige disegnate dal “quartum genus” che, ormai, si affaccia all’orizzonte con la stessa veemenza con la quale il danno biologico ha costruito il suo lento ma poderoso ingresso nell’impianto risarcitorio del danno alla persona: il danno esistenziale.

Ma è evidente che i due fenomeni non sono nemmeno lontanamente paragonabili, non per la minore o maggiore importanza dell’uno rispetto all’altro,ma per il differente momento storico nel quale sono nati e sono stati concepiti e per le diverse finalità: l’uno per dare tutela ad un diritto Costituzionalmente protetto, il diritto alla salute, l’altro per dare tutela a tutti i diritti, che afferiscono alla persona, Costituzionalmente protetti, nel sistema giuridico di una società che si professa civile ma che poi omette di accordare tutela ai diritti umani non perché non lo voglia ma perché, fatto ancor più grave, difetta di una vera cultura di tutela dei diritti umani.

Per questo il concepimento e la nascita di questo ulteriore istituto—questa volta di creazione dottrinaria, prima e giurisprudenziale, poi-- va salutato con grande trepidazione ma anche con la fiducia e la speranza che anche stavolta si possa scuotere un distratto legislatore dal suo torpore accordando cittadinanza anche al neonato danno, nella sua qualità, ovvero relativamente al compito che dovrà svolgere..

E’ chiaro che il medico-legale non può avere alcun ruolo in questa vicenda che non sia quello di segnalazione, ove le circostanze lo consentano, al Magistrato quando ricorrono i presupposti,secondo un metodo puramente empirico, di lesioni tali da scatenare nel tempo una modificazione pregnante dei comportamenti di un individuo, senza che però questo possa assumere un significato assoluto in senso contrario ove si considerino le leggi (c.f.r. quelle sul suo fratello maggiore, il danno biologico) volte a rimettere, come detto, nelle mani del magistrato, e quindi delle parti stesse -- salvi i casi dell’ id quod plerumque accidit nei quali possono applicarsi delle presunzioni-- l’integrale risarcimento del danno alla persona. Affermare, quindi, che ognuno rimane arbitro del proprio destino significa dire che ognuno dovrà attivarsi, a mezzo di bravi e competenti difensori, per introdurre e dimostrare nel processo quanto, al di là della lesione in senso stretto, il proprio incedere quotidiano sia stato modificato per effetto della vicenda dedotta in giudizio che può anche non aver determinato nulla di medicalmente accertabile ed invece, tanto di relazionalmente apprezzabile.

Si pensi alle conseguenze comportamentali di una donna vittima di violenza ma senza lesioni o a coloro che abitano nei pressi dell’Aeroporto o a coloro che hanno perso un congiunto in un incidente stradale e non riescono più ad andare in auto, o al mobbizzato sul lavoro che torna a casa e picchia la moglie ed i figli per stress, pur risultando tutti costoro sani ad una visita neuro-psichica. In conclusione lo spirito della riforma è che le implicazioni relazionali non hanno nulla di scientificamente apprezzabile e quindi il danno biologico codificato è solo un lontano parente del protagonista di tutte le nostre dissertazioni passate.

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